Corporate & Private Equity
Sommaire
- Management packages : que peut-on encore faire ?
- BSA : dernier coup de grâce ?
- Loi « partage de la valeur » : net assouplissement du régime d’attribution gratuite d’actions
MANAGEMENT PACKAGES : QUE PEUT-ON ENCORE FAIRE ?
Avec les fameux arrêts du Conseil d’Etat du 13 juillet 2021 (décisions n°428506, 435452, et 437498), du Conseil d’Etat du 28 janvier 2002 (n°433965), puis celui de la Cour de cassation du 28 septembre 2023 (Cass. 2e civ., n° 21-20.685, voir l’article sur les BSA ci-après), la jurisprudence durcit sa position quant au traitement fiscal et social des gains issus de management packages. Désormais, tout mécanisme d’accès au capital d’un salarié ou d’un mandataire social dont les conditions d’accès ou d’exercice sont plus ou moins liées à cette qualité est susceptible d’entrainer une requalification du gain en rémunération du travail d’un point de vue social et en traitement et salaires d’un point de vue fiscal.
La loi n° 2023-1107 du 29 novembre 2023 transposant l’accord national interprofessionnel (ANI) sur le partage de la valeur en entreprise conclu le 10 février 2023 entre les syndicats et le patronat et visant à mieux associer les salariés aux performances des entreprises, ne comporte aucune disposition spécifique sur les management packages, si ce n’est un assouplissement du régime des AGA (voir l’article sur les AGA ci-après).
Dans ce contexte, que peut-on encore faire pour donner aux managers accès au capital sans trop de risque ?
Le meilleur remède demeure l’accès au capital direct le plus tôt possible dans la vie de l’entreprise, étant précisé que la souscription au capital ou l’acquisition directe de titres peuvent être effectuées moyennent des décotes de prix que l’on peut justifier par diverses considérations comme par exemple la faible quotité de titres concernés, l’illiquidité des titres cédés ou des droits différents attachés aux titres (privation du droit de vote par exemple ou rang inférieur dans une clause de liquidité).
Evidemment, cela suppose une mise de fonds des intéressés qui n’est pas toujours possible.
Dans ce dernier cas, les différents outils juridiques « gratuits » disponibles sont les suivants :
- Les options de souscription ou d’achats d’actions (stock-options) : elles sont peu utilisées compte tenu de leur fiscalité lourde;
- Les bons de souscription de parts de créateur d’entreprise (BSPCE), avatars des BSA : ils bénéficient d’un traitement fiscal et social bien balisé ; toutefois les critères d’attribution (ancienneté de la société émettrice, quote-part de détention du capital par des personnes physiques, capitalisation boursière, exclusion des sociétés issues de restructuration, etc.) en font un mécanisme peu adapté aux opérations de LBO mais bien adapté pour les start-ups (d’autant plus avec l’annonce faite par le Ministre du Numérique, Jean-Noël Barrot, de la possibilité d’une décote d’illiquidité qui pourrait atteindre 90% – affaire à suivre) ;
- Les attributions gratuites d’actions ordinaires (AGA) ou de préférence (AGADP) : l’assouplissement du volume d’attribution et les exceptions au paiement de la contribution patronale par la société émettrice en font un outil à ne pas négliger d’autant que certaines entreprises peuvent être exonérées de cette contribution à certaines conditions (voir l’article sur les AGA ci-après).
Si ces mécanismes juridiques sont relativement bien adaptés à la structuration de plans d’actionnariat salarié traditionnels, ils le sont beaucoup moins pour les opérations de LBO dans lesquelles il est requis un investissement financier des managers et corrélativement une prise de risque aux cotés des investisseurs financiers.
Dans le cadre de LBO, les outils permettant aux managers d’entrer au capital de la holding de reprise sont les actions ordinaires (AO) et les actions de préférences (ADP), ainsi que les bons de souscription d’actions (BSA).
Dès lors que leur « exerçabilité » est conditionnée par des clauses de vesting impliquant un lien direct avec la présence dans l’entreprise comme salarié ou mandataire social, les bons de souscription d’actions (BSA) sont à éviter même en les faisant évaluer par un professionnel du chiffre en vue de les faire payer à leur juste prix par leur bénéficiaire.
Les ADP dites « Ratchet » ou ADP négatives (droit de vote limité, parité de conversion conditionnée à l’atteinte d’objectifs financiers) souvent combinées à des ADP miroirs (dites « contributrices ») et à des procédés de sweet equity financés par les sponsors (sous forme d’obligations ou d’ADP) sont aujourd’hui privilégiées.
La souscription d’AO et/ou ADP peut aussi être utilisée de manière combinée avec les outils d’incentive classiques, tout comme l’attribution d’AGADP (actions gratuites donnant droit à des actions de préférence).
Les décisions du Conseil d’Etat ont été certes rendues sur des BSA mais quel que soit l’outil utilisé, si la finalité est la même, le risque de requalification ne doit pas être écarté.
Afin de réduire le risque de requalification du gain de cession en traitements et salaires, il conviendra de décorréler le statut d’associé du manager de son statut de salarié ou de mandataire social, notamment en supprimant ou en restreignant les clauses de leaver pour les remplacer par une clause d’exclusion applicable à l’ensemble des associés, en étendant les clauses d’incessibilité à tous les associés, et déplacer les clauses de non concurrence dans les contrats de mandat ou de travail.
Enfin, il est essentiel de rappeler que les titres acquis directement ou indirectement par les managers doivent l’être au « juste prix » qu’il est toujours préférable de faire déterminer par des professionnels même si ce critère est devenu accessoire avec l’avènement des décisions précitées du Conseil d’Etat.
BSA : DERNIER COUP DE GRÂCE ?
Dans un arrêt du 28 septembre 2023 publié au Bulletin, la Cour de cassation a achevé de dissuader les investisseurs d’avoir recours aux bons de souscriptions d’actions (BSA) pour intéresser les salariés et mandataires sociaux « clefs » des entreprises.
Depuis les arrêts du Conseil d’Etat[1] de 2021 en matière fiscale et celui de la Cour de cassation[2] de 2019 Groupe Lucien Barrière en matière sociale, les acteurs du private equity s’étaient en effet largement détournés des BSA pour l’intéressement des managers.
Par cette nouvelle décision, la Cour de cassation vient à la fois confirmer et préciser sa jurisprudence antérieure quant à la détermination d’un avantage considéré comme une rémunération du travail et donnant donc lieu à cotisation sociale dans le cadre de l’exercice ou de la cession de BSA, mais aussi opérer un revirement de jurisprudence quant au fait générateur des cotisations sociales.
1) La détermination d’un avantage donnant lieu à cotisations sociales
La Cour s’inscrit dans la continuité de l’arrêt Groupe Lucien Barrière susvisé en rappelant que deux conditions sont requises pour que les BSA génèrent un avantage qui entre dans l’assiette des rémunérations soumises à cotisation sociale : d’une part, les BSA doivent avoir été octroyés en contrepartie ou à l’occasion d’un travail, et d’autre part, ils doivent avoir été acquis à des conditions préférentielles.
La Haute juridiction introduit des développements par rapport à sa jurisprudence antérieure en ce qui concerne la notion de conditions préférentielles. Ces dernières résultent tant de la qualité de salariés ou de mandataires sociaux des bénéficiaires et de leur nombre limité que des conditions d’émission et de cessibilité des bons. La Cour va jusqu’à indiquer que « les conditions financières de la souscription n’en constituant qu’un simple indice ». En d’autres termes, faire scrupuleusement évaluer par un tiers expert les BSA pour les faire payer par leur bénéficiaire dès leur attribution ne suffit pas pour éviter le risque de requalification.
La Cour durcit ainsi sa jurisprudence Barrière en reléguant au second plan les conditions financières d’attribution des BSA et en accroissant le risque de soumission des gains liés aux BSA attribués à des salariés et mandataires sociaux aux cotisations sociales.
2) Le fait générateur des cotisations sociales
L’arrêt opère un revirement de jurisprudence très clair concernant le fait générateur des cotisations qui doit s’entendre désormais : « de la date de cession ou de réalisation des bons de souscription d’actions, de sorte que l’avantage doit être évalué à cette date en fonction du gain obtenu ou de l’économie réalisée par le bénéficiaire ».
Elle rappelle sa jurisprudence antérieure – de laquelle elle s’écarte – qui retenait que le fait générateur des cotisations sociales était la mise à disposition effective de l’avantage au salarié soit la date à laquelle il a la libre disposition des bons (i.e. la date où il dispose la possibilité d’exercer les bons) et que l’avantage doit être évalué selon la valeur des bons à cette date.
Avec ce revirement, les cotisations ne sont dues qu’en cas d’exercice des bons et leur assiette est constituée de la plus-value effectivement réalisée, soit une assiette beaucoup plus importante.
La détermination du fait générateur est importante car elle détermine le point de départ de la prescription[3] au-delà de laquelle plus aucune remise en cause n’est possible.
Désormais, le point de départ de la prescription est retardé à la date de cession ou de conversion des BSA, rendant la situation beaucoup moins favorable pour les salariés et dirigeants sociaux (au regard des cotisations salariales) mais également pour la société (au regard des cotisations patronales).
[1] Décisions n°428506, n°435452 et n°437498 en date du 13 juillet 2021
[2] Cour de cassation, civile, Chambre civile 2, 4 avril 2019, 17-24.470
[3] Les cotisations sociales se prescrivent par 3 ans à compter de la fin de l’année civile au titre de laquelle elles sont dues (article L. 244-3 du Code de la sécurité sociale)
LOI « PARTAGE DE LA VALEUR » : NET ASSOUPLISSEMENT DU RÉGIME D’ATTRIBUTION GRATUITE D’ACTIONS
La France est le pays européen au sein duquel l’actionnariat salarié est le plus développé à ce jour. Son taux de « démocratisation », déterminé par la proportion d’actionnaires salariés sur l’ensemble des salariés, a été évalué par la Fédération européenne de l’actionnariat salarié à 32 % en 2022, contre 17% en moyenne pour les autres pays européens.
C’est dans ce contexte qu’a été votée la loi n°2023-1107 du 29 novembre 2023 dite « partage de la valeur » avec notamment pour objectif de pérenniser l’avance de la France en matière d’actionnariat salarié en renforçant l’attractivité des dispositifs existants.
La poursuite de ces objectifs se traduit dans la nouvelle loi par plusieurs assouplissements notables :
1) Rehaussement des plafonds d’attributions gratuites d’actions
Le plafond d’AGA pouvant être attribuées précédemment fixé à 10% du capital social à la date de la décision d’attribution passe à 15% (article L. 225-197-1 I, al. 2 du Code de commerce) et sous certaines conditions peut monter à 20%, 30% voire 40%.
Ainsi, ce nouveau plafond de 15% passe à 20% du capital lorsque les actions gratuites sont attribuées à certaines catégories des membres du personnel salarié par des sociétés ne dépassant pas les seuils définissant les petites et moyennes entreprises et ayant introduit cette faculté dans leurs statuts. Ce pourcentage est même porté à 30 % lorsque l’attribution bénéficie à des membres du personnel salarié de la société représentant au moins 25 % du total des salaires bruts et versés lors du dernier exercice social et au moins 50 % du personnel salarié. Lorsque des mandataires sociaux ou salariés du groupe sont bénéficiaires d’AGA, ces seuils intègrent également les rémunérations brutes et l’effectif salarié de toutes les sociétés dont sont salariés les bénéficiaires du plan.
Enfin, en cas d’attribution à l’ensemble du personnel salarié de la société, le taux est porté à 40% du capital social, étant précisé que l’écart entre le nombre d’actions distribuées à chaque salarié ne peut être supérieur à un rapport de un à cinq.
Pour mémoire, ne sont pas prises en compte dans ces pourcentages les actions qui n’ont pas été définitivement attribuées au terme de la période d’acquisition ainsi que les actions en cours de période de conservation.
2) Assouplissement des règles de détermination du plafond individuel d’AGA
Conformément à la volonté de favoriser l’actionnariat durable et de long terme des salariés et mandataires sociaux, l’article L. 225-197-1 II, al. 4 du Code de commerce prévoit que le plafond individuel interdisant aux salariés et mandataires sociaux la détention de plus de 10% du capital social ne prend désormais en compte que les titres de la société « détenus directement depuis moins de sept ans » et non plus la totalité des titres.
Antérieurement, cet article était muet quant au mode de détention des titres, directe ou indirecte.
Désormais, le texte est clair. La portée de ce changement devra cependant être mesurée avec précaution en pratique. En effet, une réponse ministérielle rendue en matière de stock-options incite à la plus grande prudence (elle a écarté le bénéfice du régime fiscal de faveur (qui était soumis au respect des différentes conditions notamment la limite individuelle de détention de 10 %) en raison d’une fraude commise par le dirigeant consistant dans l’interposition artificielle d’une holding à laquelle il avait apporté la quasi-totalité de sa participation dans la société émettrice pour pouvoir bénéficier d’une attribution de stock-options)[1].
Il y aura donc lieu de faire des calculs de détention « glissants » afin de revisiter au fur et à mesure du temps la capacité des bénéficiaires ayant une part de capital égal ou supérieur à 10%.
3) Attribution d’AGA par les sociétés non cotées aux mandataires sociaux des sociétés dont elles détiennent directement ou indirectement au moins 10 % du capital ou des droits de vote
A l’instar de ce qui existe déjà pour les BSPCE, le législateur ouvre aux sociétés non cotées la possibilité d’attribuer des AGA aux mandataires sociaux de toute société ou GIE dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement, par la société qui attribue les actions.
A noter que la loi ne modifie pas les conditions pour bénéficier des abattements spécifiques prévues en matière fiscale et des exonérations de cotisations sociales concernant l’avantage tiré de l’attribution gratuite d’actions.
Nul doute que ces assouplissements donneront aux actions gratuites déjà très populaires dans les mécanismes d’incentive du Private Equity un nouvel élan surtout si les sociétés qui les attribuent remplissent les conditions pour être exonérées de la contribution patronale de 20%.
[1] Rép. min. n° 6110 : JOAN Q 21 févr. 1994, p. 886 , R. Pandraud
Pierre-Olivier Brouard, Vincent Poirier, Karine Khau-Castelle , Pauline de Roquefeuil et Vladimir Magaud