Cookie walls : publication de critères d’évaluation par la CNIL
Corinne Thiérache et Alice Marie
En réponse aux nombreuses interrogations posées par les éditeurs de sites internet, la CNIL a publié le 16 mai 2022 des premiers critères permettant d’évaluer la légalité des cookie walls (ou « mur de traceurs »), lesquels conditionnent l’accès à un service à l’acceptation, par l’utilisateur, du dépôt de traceurs sur son terminal (ordinateur, smartphone, etc.).
En cas de refus des traceurs, certains éditeurs ont mis en place un choix alternatif afin de compenser la perte de revenus publicitaires résultant de l’absence de traceurs par un autre mode de rémunération, les paywalls : l’utilisateur qui refuse d’accepter les cookies doit payer une somme pour accéder au site.
Comme rappelé par la CNIL dans ses lignes directrices « cookies et autres traceurs » adoptées le 17 septembre 2020, le fait de conditionner la fourniture d’un service ou l’accès à un site à l’acceptation du dépôt de certains traceurs est susceptible de porter atteinte à la liberté du consentement. Toutefois, le Conseil d’Etat a rappelé dans sa décision du 19 juin 2020 que l’exigence d’un consentement libre ne peut pas justifier une interdiction générale de ces cookie walls, la liberté du consentement devant être appréciée au cas par cas en tenant compte notamment de l’existence d’une alternative réelle et satisfaisante en cas de refus des cookies.
Dans l’attente d’une législation ou d’un positionnement clair de la Cour de justice de l’Union européenne, la CNIL a estimé nécessaire de publier plusieurs critères permettant d’évaluer la légalité de telles pratiques :
- L’utilisateur refusant les traceurs dispose-t-il d’une alternative réelle et équitable pour accéder au contenu ? L’éditeur devra veiller à la facilité d’accès à cette alternative, un déséquilibre pouvant exister, par exemple, en cas d’exclusivité de l’éditeur sur les contenus ou services proposés.
- Alternative payante : le tarif est-il raisonnable ? La CNIL ne fixe pas de seuil en-dessous duquel le tarif peut être considéré comme raisonnable, ce qui doit faire l’objet d’une analyse au cas par cas par l’éditeur.
- Un cookie wall ou un paywall peut-il systématiquement imposer d’accepter l’intégralité des traceurs du site ? L’éditeur doit informer les utilisateurs, de manière claire, des finalités pour lesquelles il est nécessaire ou non de consentir. Selon la CNIL, la publicité ciblée et la personnalisation du contenu éditorial sont deux finalités différentes qu’il faut distinguer au moment de déterminer les finalités conditionnant l’accès au service.
- L’utilisateur choisit l’accès payant sans consentir aux cookies : dans quels cas (limités) des traceurs peuvent-il tout de même être déposés ? L’éditeur pourra demander, au cas par cas, le consentement de l’utilisateur au dépôt de traceurs imposés pour accéder à un contenu hébergé sur un site tiers (par exemple, pour visionner une vidéo) qui requiert l’utilisation d’un cookie non strictement nécessaire, ou à un service demandé par l’utilisateur (par exemple, pour donner accès aux boutons de partage sur des réseaux sociaux). Dans ce cas, le consentement de l’utilisateur pourrait être recueilli, par exemple, au sein d’une fenêtre dédiée.
Il convient de noter que ces critères se concentrent sur les pratiques les plus couramment constatées et doivent donc faire l’objet d’une analyse plus précise par les éditeurs.
Les avocats du Département Protection des données personnelles du Cabinet Alerion accompagnent leurs clients dans le cadre du respect des règles applicables aux cookies en amont de tout contrôle de la CNIL ou dans le cadre de contrôle diligenté par la CNIL.
Corinne Thiérache, Associée, et Alice Marie, Avocat.